Deve ter sérias consequências a decisão da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) de prorrogar, por 15 anos, a autorização para que as empresas de MMDS [distribuição de TV por assinatura por microondas] utilizem o espectro de 2,5 GHz necessário ao serviço. Segundo apurou este noticiário, a posição da agência desagradou todas as partes interessadas direta ou indiretamente na questão, seja entre empresas de celular, que pleiteavam um pedaço do espectro, seja entre as próprias empresas de MMDS, que estão intrigadas com o que acontecerá com os preços destas faixas daqui a um ano. A confusão se deve ao fato de que nenhuma das partes consegue entender a legalidade da decisão da agência.

Ao que tudo indica, segundo apurou este noticiário, a Anatel deu uma solução para o impasse que não contou com o respaldo jurídico da procuradoria da agência. Parecer da procuradoria especializada da Anatel diz que a prorrogação deverá ser realizada uma única vez pelo prazo de 15 anos e deverá ser sempre de forma onerosa.

A proposta da procuradoria, por outro lado, se tivesse sido aceita pelo Conselho Diretor (o que não aconteceu) seria igualmente polêmica: seria dada às empresas, por no máximo 24 meses, uma prorrogação excepcional por meio de uma outorga de autorização especial até que a Anatel conseguisse resolver, em conjunto, todas as pendências inerentes à exploração da faixa de 2,5 GHz. As pendências seriam: um estudo embasado sobre o valor da faixa, a revisão da Resolução 429/2006 e a revisão da regulamentação do MMDS, que no entender da procuradoria, hoje se choca com as regras do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM).

Esta proposta de uma autorização excepcional teria sido inclusive discutida e aceita pelo Tribunal de Contas da União, que na semana passada esteve na Anatel olhando de perto como a agência está conduzindo a questão da renovação das outorgas de MMDS. E, de fato, a procuradoria usou dois precedentes do TCU, que aceitou a figura de uma autorização especial em dois casos: um do setor de transportes (Acórdão 211/2009) e, outro, dos Correios (Acórdão 2444/2007).

Indefinição

Também segundo fontes da agência, a proposta da procuradoria foi rejeitada pelo conselho porque não ficou claro o que aconteceria após estes dois anos de autorização especial: as empresas de MMDS teriam mais 15 anos de autorização regular? Ou teriam apenas 13 anos de autorização? E se optassem por não aceitar as condições, teriam que desligar os sistemas imediatamente? A decisão da Anatel pela prorrogação de 15 anos, mas sem definir o preço, foi unânime entre os conselheiros, mas, estranhamente, não contou com proposta de nenhum relator.

Segundo conversas informais que este noticiário teve com fontes do setor diretamente interessadas no assunto, o sentimento corrente é de que é absolutamente impensável que alguém tenha uma autorização de uso de uma radiofrequência sem saber quanto vai pagar por ela. E, eventualmente, sujeito ao pagamento retroativo pelo período até que o preço seja estabelecido, conforme dispõe o ato publicado nesta segunda, 16 de fevereiro. "Se por um lado os operadores de MMDS ficam tranqüilos porque o espectro está assegurado, por outro há uma grande insegurança jurídica por não se saber o valor a ser pago por este espectro". Conforme já adiantou este noticiário, os operadores que hoje dispõem de autorizações de uso da faixa de 2,5 GHz (entre os principais estão Telefônica e Net Serviços) têm uma tese jurídica construída sobre isso: a Anatel tem que cobrar conforme estabelece o Regulamento de Cobrança pelo Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência (Resolução 387/2004), o que daria algumas centenas de milhares de reais. A procuradoria da Anatel contesta essa interpretação e diz que essa hipótese seria permitir o enriquecimento ilícito sem causa da empresa, sem remunerar a União adequadamente pelo uso do espectro. A procuradoria insiste que no caso da faixa de 2,5 GHz é fundamental a realização de um estudo técnico e mercadológico, assim como foi feito com as faixas de 3G, em procedimento inclusive avalizado pelo Tribunal de Contas da União. As faixas de 3G, vale lembrar, renderam à União R$ 5 bilhões, incluído o desconto dado em função as obrigações de levar celular a todos os municípios.

Por outro lado, fica claro o incômodo que a decisão da Anatel causou aos operadores de telefonia celular, que ambicionam utilizar a faixa de 2,5 GHz para a expansão de seus serviços de transmissão de dados com a tecnologia LTE. Hoje, não existe previsão da Anatel para que a faixa de 2,5 GHz seja utilizada para o Serviço Móvel Pessoal, mas este é um dos itens propostos na revisão da Resolução 429/2006, que está em curso dentro da agência. Uma das propostas é a destinação primária de parte da faixa ao SMP a partir de 31 de dezembro de 2012.

Sem saída

O que fica claro ao se analisar os pareceres técnicos e jurídicos que vêm abastecendo o conselho da Anatel sobre a questão da faixa de 2,5 GHz é que não havia solução fácil, nem solução perfeita. O conselheiro Antônio Bedran, por exemplo, chegou a escrever em sua análise sobre a revisão da Resolução 429/2006 (que será avaliada pelo conselho apenas em março) que a situação é de instabilidade e indefinição em relação à faixa do MMDS. A consulta pública que sugeriu um Termo de Autorização para a Exploração do Serviço de MMDS faz referência a um suposto "direito adquirido" das empresas de MMDS. A procuradoria, por sua vez, contesta a consulta da própria Anatel e diz que não pode haver direito adquirido se todos os requisitos legais para a aquisição do direito pleiteado não tiverem sido cumpridos.

Segundo a procuradoria, essa condição não existia, pelo menos não até esta sexta, dia 16, quando os atos da Anatel outorgaram o direito de exploração do espectro de 2,5 GHz pelos próximos 15 anos. No entanto, ao não cobrar imediatamente por este direito, a Anatel pode estar cometendo ilegalidade. E se cobrar com base em critérios a serem definidos, estará contrariando o entendimento das empresas de MMDS, que segundo a própria Anatel, cumpriram os prazos legais necessários para a solicitação da prorrogação da autorização.