O Conselho Diretor da Anatel aprovou nesta quinta-feira, 11, a versão final da atualização do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU II), mais conhecido como regulamento do backhaul. A agência não divulgou a versão final do documento, que precisa ser publicado no Diário Oficial da União (DOU) para entrar em vigor, mas anunciou em coletiva à imprensa os pontos principais do regulamento.

O principal item do PGMU II é que ele assegura que o backhaul faz parte da lista de bens reversíveis à União, ponto que causou controvérsia quando a Anatel alterou os contratos de concessão e virou objeto de uma disputa judicial entre a entidade de defesa do consumidor ProTeste e a agência.

O conselheiro João Rezende ressaltou, porém, que a reversibilidade está assegurada para o "backhaul fruto da troca das metas de universalização". A ressalva é importante pois desde que o embate sobre a reversibilidade teve início, a Anatel defende a existência de um backhaul "público", gerado a partir da troca da meta de implantação dos Postos de Serviços de Telecomunicações (PSTs), e outro "privado", construído a partir de investimentos espontâneos das empresas de telefonia.

Apesar dessa diferenciação entre backhaul público e privado, a Anatel não explicita como será feita essa diferenciação entre as duas redes. A informação prestada pela equipe técnica da presidência é que será usado como parâmetro as capacidades de rede estipuladas no decreto que trocou as metas de universalização. Ou seja, backhaul com capacidade de 8 Mbps, 16 Mbps, 32 Mbps e 64 Mbps serão considerados "públicos" pela agência. Assim, é possível deduzir que apenas redes com capacidade acima desses valores não serão reversíveis à União ao fim da concessão, em 2025.

Sem itens pró-competição

Uma alteração relevante no texto citada pelo conselheiro Jarbas Valente é que os itens pró-competição que estavam incluídos na proposta apresentada em consulta pública foram retirados da versão final do documento. A proposta encaminhada à consulta previa regras que impediam as concessionárias de oferecerem a rede apenas para empresas de seu grupo econômico, forçando a abertura de oferta a, ao menos, um concorrente. "Percebemos que o local para isso não é o PGMU. Então esses itens serão colocados no PGMC", explicou Valente, referindo-se ao Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), ainda em fase de elaboração.

Outra mudança é a inserção de um sistema inicial de tarifação pela oferta dessa rede a terceiros. Valente explicou que será utilizado o valor mensal de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD) na mesma área local, chamado de D0, para a cobrança do acesso ao backhaul até que a Anatel estipule a tarifa definitiva para o uso da rede. Segundo técnicos da Anatel, o D0 , aplicado nos acessos aos circuitos locais ponto-a-ponto, é de aproximadamente R$ 600 por uma capacidade de 1 Mbps.

A agência também definiu no regulamento, segundo Valente, que haverá uma segregação das receitas do backhaul para facilitar o trabalho da Anatel de verificação de eventuais "sobras" no cálculo da equivalência financeira com a troca das metas. De acordo com o decreto presidencial nº 6.424/2008, que formalizou a troca, as sobras devem ser revertidas na expansão das capacidades do backhaul já instalado.

Orelhões

O Conselho Diretor confirmou ainda que será usado o critério de "localidade" para a instalação dos Telefones de Uso Público (TUPs), mais conhecidos como "orelhões", previstos no decreto de troca de metas. Em caso de dúvidas se a localidade possui o número de habitantes estabelecido como parâmetro para a entrega das capacidades de rede será considerados os dados gerados pelo IBGE ou declaração da prefeitura local.

A aprovação do PGMU II ocorre um ano e meio após o prazo estabelecido pelo decreto presidencial, editado em 4 de abril de 2008, que dava 120 dias para que a Anatel regulamentasse a troca das metas. A segunda fase de implantação do backhaul, necessária para a plena equivalência financeira da substituição dos PSTs pela expansão da rede de banda larga, será feita no PGMU III, segundo Valente. O PGMU III faz parte do pacote de renovação dos contratos de concessão que já foi a consulta mas ainda não foi aprovado pela Anatel. O novo plano deve entrar em vigor em 2011.

A Anatel conseguiu, enfim, convencer as concessionárias a assinar um novo termo aditivo ao contrato de concessão incluindo expressamente a cláusula de reversibilidade do backhaul, incluído como meta de universalização no ano passado.

A reinclusão da cláusula deverá ser sacramentada nesta quinta-feira (4) com a publicação no Diário Oficial da União dos novos termos aditivos. A agência conseguiu as assinaturas das empresas no dia 15 de maio, mas o encaminhamento à Imprensa Nacional dos documentos só foi realizado nesta quarta-feira, 3.

A cláusula terceira havia sido retirada ad referendum pela Anatel na época da troca das metas, alegando que a citação sobre o retorno desta nova rede à União era supérflua, uma vez que a infraestrutura seria um componente natural da rede de telefonia fixa. A decisão, no entanto, gerou muitos problemas para a Anatel, pois a Justiça entendeu que a existência da citação era necessária para evitar dúvidas futuras sobre a reversibilidade.

Tudo certo

Com a inclusão da cláusula, a Anatel atende as recomendações da 6ª Vara de Justiça Federal do DF e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), que se pronunciaram pela necessidade de esclarecimento por parte da agência sobre a reversibilidade do backhaul em ação movida pela entidade de defesa do consumidor Pro Teste em abril de 2008.

A ausência da cláusula foi peça-chave para que a Pro Teste conseguisse, em novembro do ano passado, uma liminar impedindo a expansão do backhaul como meta de universalização. A Anatel iniciou em janeiro deste ano uma negociação com as concessionárias para colocar expressamente a reversibilidade nos contratos.

Mesmo com as críticas feitas pelos desembargadores do TRF1 com relação à retirada da cláusula, a agência negou que a iniciativa estivesse pautada na disputa judicial travada com a Pro Teste. O argumento usado na época era que a autarquia teria analisado a "conveniência e oportunidade" da reinclusão da cláusula.

Apesar disso, a edição de um contrato mais claro passou a ser tratada como fundamental para a derrubada da liminar. O impedimento legal para a implantação do backhaul, no entanto, acabou sendo retirado em abril deste ano, com a aceitação pelo TRF1 de um recurso apresentado pelas concessionárias Oi, Brasil Telecom e Telefônica.

Só que a decisão por anular a liminar não tratou da questão da reversibilidade, o que gerou interpretações jurídicas da procuradoria da Anatel que o esclarecimento deste aspecto continuava sendo imprescindível para o setor. Daí a decisão por insistir na reinclusão da cláusula.

Louros

Para a advogada da Pro Teste, Flávia Lefèvre, responsável pela ação civil pública, a reinserção da cláusula já é uma vitória mesmo que o ponto principal do processo não seja aceito: o fim da política de planos de metas de universalização.

"Dos males o menor. Pelo menos a gente vai garantir que o backhaul será regulado no regime público e fará parte da lista de bens da União. Isso é muito importante porque estamos falando de uma meta de universalização que poderá usar recursos do Fust e da suada tarifa da assinatura básica. Então, é justo que essa rede seja nossa, da sociedade", afirmou.

Flávia também ressaltou que a Pro Teste continuará acompanhando outras movimentações da Anatel relacionadas com a reversibilidade dos bens, como o projeto de mudança do regulamento específico sobre o assunto e os novos contratos de concessão, que vigoram a partir de 2011.

"Vamos acompanhar atentamente a reformulação do regulamento e dos contratos para que fique garantido que não só os bens essenciais sejam reversíveis, mas também todos aqueles que sejam implantados no contexto do cumprimento de metas de universalização."

As concessionárias não gostaram da idéia de serem obrigadas a oferecer, no mínimo, 50% da capacidade do novo backhaul [infra-estrutura de tráfego de dados em banda larga] a empresas concorrentes. A sugestão da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), incluída na proposta de regulamento do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), cuja consulta pública acabou na segunda (4) foi repudiada pelas grandes empresas. As concessionárias pedem a exclusão da oferta mínima da rede, substituindo o texto pelo parâmetro mais amplo previsto na LGT de oferta "isonômica e não discriminatória".

Mas há quem defenda que a proposta da Anatel ainda é tímida. É o caso da Telcomp, que sugere o aumento da oferta mínima da capacidade de rede de 50% para 75%. Por outro lado, a associação defende a exclusão do critério de que esta oferta deve ser assegurada há pelo menos duas empresas que não pertençam ao mesmo grupo econômico da concessionária. O temor da Telcomp é que as concessionárias fechem acordos entre si para o cumprimento da exigência da Anatel, eliminando a possibilidade de oferta da rede à novos players.

"Da forma proposta entende-se que o artigo seja inclusive ilegal, pois representaria um incentivo para a formação de cartel entre as concessionárias que fariam um clube para que uma utilize os recursos da outra", alega a Telcomp. A expectativa da associação é que a nova regra possa estimular concretamente a concorrência, assegurando a entrada de empresas não ligadas às concessionárias na oferta de serviços via backhaul.

Sem tarifa

O fato de a Anatel não ter sinalizado claramente quando fixará a tarifa pública para a oferta do backhaul também foi motivo de críticas da Telcomp. Mas, neste quesito, a associação não está sozinha. A maioria das contribuições ressaltou a necessidade de a Anatel estabelecer, ao menos, um parâmetro mínimo sobre a fixação da tarifa como, por exemplo, a inclusão no texto de que este item será objeto de regulamentação específica. Na proposta colocada em consulta a Anatel diz apenas que irá publicar a tarifa, sem dizer como nem quando fixará esse valor.

"Deve ficar claro para todas as empresas interessadas na contratação de capacidade do backhaul e para a sociedade como esta tarifa será composta pela agência e a comprovação de que seu valor reflete, de forma coerente, a capacidade do mercado e o custo das empresas no fornecimento de backhaul", declarou a Claro, favorável à que a Anatel execute um estudo prévio sobre os custos da nova rede para que a tarifa possa ser calculada de forma coerente.

A advogada Flávia Lefèvre, da Pro Teste, também reclamou do pouco detalhamento apresentado pela agência para a solução deste item. "A falta de definição da tarifa propicia condições excepcionais e ilegais em favor das concessionárias, que estão usando de forma exclusiva a infraestrutura para ofertar o serviço de comunicação de dados, contra o art. 86, da LGT, e, pior, prejudicando gravemente as empresas concorrentes, assim como os programas de cidades digitais, pois praticam valores definidos com base em seus interesses primordialmente comerciais, afetando o interesse público", criticou. 

A reversibilidade de bens das concessionárias de telefonia fixa continua mostrando seu potencial explosivo nas discussões na Anatel. Mesmo com o impasse jurídico superado momentaneamente – com a derrubada recente da liminar da Pro Teste que impedia a inclusão do backhaul como uma meta de universalização – a devolução desta rede no fim das concessões de STFC foi motivo de mais uma controvérsia no Conselho Consultivo da Anatel nessa quinta-feira (30). O atrito, polarizado entre os conselheiros Francisco Perrone e Ricardo Sanches, ambos representantes das empresas, ocorreu na tentativa de o Conselho Consultivo fechar uma posição sobre qual conceito deve ser adotado com relação ao que é de fato "reversível" à União.

O ponto de partida foi uma sugestão, apresentada por escrito por Perrone, como "conclusões" do Conselho Consultivo a serem encaminhadas ao Conselho Diretor sobre a reversibilidade dos bens. O documento, obtido com exclusividade por este noticiário, lista seis conclusões que teriam surgido a partir dos dois debates promovidos pelo conselho sobre o tema no mês de março. Ocorre que, ao fim desses debates, o conselho não chegou a discutir publicamente um posicionamento sobre o assunto, tendo ficado a cargo de Perrone a produção de um relatório sobre as discussões, e não a elaboração de uma proposta conclusiva.

A polêmica, no entanto, não está no fato de Perrone ter assumido a dianteira na construção de uma proposta, mas nas conclusões ali expressas. O conselheiro sugere que "mais importante que o tratamento 'patrimonialista' dos bens reversíveis é que a continuidade e atualidade dos serviços estejam protegidas, por meio de ativos próprios ou de contratos com terceiros". E conclui: "Ou seja, o tratamento a ser dado aos bens reversíveis deve estar focado sobre a sua finalidade e seus procedimentos devem ser auxiliares e não a atividade primordial no controle a ser exercido pela Anatel".

Esta análise se alinha com uma apresentação em especial, feita durante o ciclo de debates no conselho consultivo. O fim da visão "patrimonialista" dos bens reversíveis foi defendido pelo presidente da Abrafix, José Fernandes Pauletti, e apoiado pelo diretor de regulamentação e estratégia da Oi, Alain Rivière. "O conceito que está nessa regulamentação ainda é o do bem físico e esse conceito já vem mudando na prática para a análise da 'necessidade' dos itens que devem ser reversíveis", disse Pauletti em sua apresentação no dia 27 de março.

Backhaul

Ocorre que além das visões da Oi e da Abrafix sobre os problemas da visão "patrimonialista" da listagem de bens reversíveis, outras análises foram apresentadas pelos demais sete debatedores que passaram pelo ciclo de debates do conselho consultivo. Um posicionamento que mereceu destaque no primeiro encontro sobre o tema foi o do ex-presidente da Anatel e consultor Renato Guerreiro, que defendeu que o backhaul não é reversível à União pelo simples fato de não ser essencial ao STFC. "Não dá para ser considerado que o backhaul faz parte do serviço de telecom porque ele não é essencial para a fruição do serviço. Até porque não foi (essencial) até hoje", afirmou Guerreiro em 20 de março.

Mesmo com o posicionamento de Guerreiro, Francisco Perrone minimizou a controvérsia sobre a reversibilidade do backhaul. "Nas discussões que tivemos ficou claro para a maioria, acho que para todos que estão aqui, que o backhaul é reversível. A dúvida é que parte retorna à União. A parcela dessa infraestrutura que é destinada à telefonia fixa, esta parte é sim, indubitavelmente, reversível à União", afirmou.

Atenção com o "público"

Para Ricardo Sanches, a proposta de Perrone lança ainda mais dúvidas sobre a listagem de bens reversíveis, uma vez que abre a possibilidade de redes de terceiros serem incluídas ao mesmo tempo em que suaviza a importância de um controle patrimonial. "O controle patrimonial é de vital importância. Ninguém aqui trata o patrimônio próprio, pessoal, com generalidade. E aqui estamos falando do patrimônio público. Então, é mais do que necessário ter uma listagem clara de todos os bens que retornam à União", protestou.

Com relação à hipótese de que ser revertida apenas a parte do backhaul que for utilizada pelo STFC, Sanches rememorou declarações dadas pelo presidente da Oi em agosto do ano passado sobre a devolução da nova rede à União, quando Luiz Eduardo Falco alegou que o STFC só corresponde a 1% do tráfego das novas redes utilizadas atualmente. "Vou devolver o que eu posso: as centrais, o fio de cobre… É isso", disse Falco na ocasião.

Apesar da amostra dada no debate de hoje sobre o tamanho da polêmica em torno de uma mudança conceitual da análise dos bens reversíveis, a Anatel já vem estudando essa possibilidade há algum tempo. Após participar do debate no Conselho Consultivo no mês passado, o gerente-geral de Outorgas, Acompanhamento e Controle de Obrigações Contratuais da Anatel, Fernando Pádua, admitiu que a agência está trabalhando neste tema e que a área técnica pode apresentar uma proposta ao Conselho Diretor ainda neste ano.

Sem decisão

Por ora, o Conselho Consultivo não deverá se posicionar sobre a reversibilidade dos bens. Frente ao impasse entre Perrone e Sanches, a maioria do conselho decidiu adiar a definição sobre a recomendação para o próximo encontro do grupo, agendado para o dia 22 de maio. Até lá, os conselheiros tentarão chegar a um consenso e, caso não seja possível uma posição comum, decidirão se encaminham uma recomendação ao Conselho Diretor sem apoio pleno ou se abandonam o tema.

A Anatel aprovou nessa quinta-feira (2) a reinclusão da cláusula que explicita a reversibilidade do backhaul [infraestrutura de distribuição de dados em banda larga] no aditivo contratual das concessionárias de telefonia fixa (STFC). A medida poderá pôr fim à disputa judicial iniciada pela Associação Brasileira de Defesa do Consumidor – Instituto Pro Teste e que suspendeu liminarmente a implantação dessa infraestrutura como meta de universalização. Isso porque a liminar vem sendo ratificada pela Justiça exatamente pela falta de segurança de que esta rede é reversível à União no final da concessão, em 2025.

O novo aditivo contratual com a cláusula não passará por consulta pública porque a recente mudança nos contratos, que passou pelo crivo da sociedade, já continha o texto. O trecho incluindo o backhaul na lista de bens reversíveis (cláusula 3) foi retirado na reta final de análise do contrato, quando a minuta estava no Conselho Diretor da Agência.

Quando a Anatel chamará as empresas para assinar o aditivo é um incógnita. Se todas as concessionárias se disporão à assiná-la é outra dúvida que paira sobre este caso. A Oi recentemente assegurou que irá assinar "qualquer documento" que esclarece a reversibilidade da nova rede. Assim, Oi e Brasil Telecom estariam asseguradas na estratégia de solucionar a polêmica contratualmente.

CTBC e Sercomtel também já teriam se posicionado a favor da reinclusão da cláusula quando a Anatel ainda estava negociando uma solução com as concessionárias para reverter a decisão judicial. A grande dúvida é o posicionamento da Telefônica. Em suas últimas declarações públicas, representantes da empresa evitaram fazer comentários mais claros sobre a reversibilidade natural desta rede e não prometeram em momento algum assinar o aditivo contratual. Uma posição dissonante pode ser um problema para a Anatel, já que todos os contratos do STFC devem ser iguais.