Entre as polêmicas que cercam a possibilidade do PLC 116/2010 ser ou não vetado pela presidenta Dilma Rousseff em alguns de seus artigos está o debate sobre atribuições do Poder Executivo que estariam sendo exercidas indevidamente pelo Legislativo por meio do novo marco legal. Além da questão das novas atribuições da Ancine, levantadas desde o dia da votação no Senado, há ainda, segundo advogados de dentro e fora do governo ouvidos por este noticiário, questões tributárias relevantes que começam a ser avaliadas com mais atenção em função de suas repercussões futuras. O problema é de solução complexa e se não for bem resolvido abre o flanco, por exemplo, para que empresas de telecomunicações passem a questionar na Justiça o pagamento da Condecine e mesmo a taxa do Fistel.

Toda a polêmica remete ao Artigo 61 da Constituição Federal, em seu parágrafo primeiro, letra B: "São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I – fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração (…)". Ou seja, qualquer projeto de lei que mexa na administração federal ou em questões tributárias deve ser iniciativa da presidência da República.

Até aqui, a questão estava sendo avaliada pelo governo apenas em relação às mudanças na administração federal com a ampliação dos poderes da Ancine prevista no PLC 116/2010. O Planalto trabalha com duas hipóteses. Ou interpretar que a sanção presidencial sinalizaria uma concordância com o projeto, endossando o texto como seu; ou realizar os vetos e em seguida editar um decreto ou Medida Provisória alterando as atribuições da Ancine nos moldes propostos pelo PLC 116. Essas soluções são consideradas questionáveis por advogados familiarizados com o assunto, sobretudo com relação aos poderes da Ancine e ainda mais complicadas em relação às questões tributárias.

No caso das novas atribuições da Ancine, o governo não poderia simplesmente dizer que ao sancionar uma lei, concordou com o projeto e que isso o tornaria "de sua iniciativa" porque um projeto do Executivo vai ao Congresso necessariamente acompanhado de exposição de motivos e estudos técnicos que o justifiquem. Além do mais, há julgados no Supremo que refutam essa tese e afirmam que projetos do Executivo têm que ter partido necessariamente do próprio Executivo.

Caso opte por vetar o PLC 116 nas questões da Ancine e editar um decreto estabelecendo as mesmas atribuições, o governo não resolverá a questão tributária, abrindo o flanco para que outras iniciativas do Congresso venham com a criação de novos tributos ou com mudanças em tributos existentes. Vale lembrar que o PLC 116 partiu de uma iniciativa do deputado Paulo Bornhausen e depois teve apensados a si outros projetos de parlamentares, nunca um projeto vindo do governo.

Uma terceira hipótese, menos provável, seria o governo vetar o PLC 116/2010 onde ele ferir o Artigo 61 da Constituição e deixar o assunto para ser resolvido na Lei de Comunicação Eletrônica, essa sim oriunda do Executivo e que previa tratar das atribuições das agências de comunicação (Ancine e Anatel). Com isso, amenizaria as repercussões negativas do veto.

Tributação sobre telecom

Na questão tributária (que também está entre as atribuições exclusivas do Executivo) o problema é que o PLC 116/2010 estabelece para todas as empresas de telecomunicações que "utilizem de meios que possam, efetiva ou potencialmente, distribuir conteúdos audiovisuais" o pagamento anual da Condecine, contribuição esta que será utilizada para o fomento da atividade audiovisual. Para compensar esse aumento de tributação, o PLC 116/2010 vai mais longe e reduz o total que as operadoras terão que pagar de Fistel. Ou seja, o projeto amplia a incidência de um tributo e reduz uma tributação existente, procurando manter o equilíbrio entre as duas coisas, mas sem vinculá-las. É uma sinuca que o governo ainda avalia como sair tecnicamente.

E para complicar ainda mais o cenário há o fato de que, na hipótese de o projeto ser sancionado como está, as teles, que hoje contestam na Justiça a cobrança de uma taxa para a manutenção do serviço público de radiodifusão argumentando que essa não é a destinação original do Fistel, teriam um argumento definitivo para também não querer pagar a Condecine: ela teria sido criada para empresas de telecomunicações por uma lei inconstitucional. E poderiam até mesmo contestar a cobrança do Fistel, segundo advogados. Só que as teles apoiam o PLC 116 e querem que ele seja sancionado rapidamente, de preferência sem vetos, para que ele não tenha que voltar ao Congresso alongando ainda mais a sua aprovação.

O governo encaminhou nesta quarta-feira, 24, o anteprojeto de lei que estabelece o Marco Civil da Internet. Na visão de diversos especialistas, com o Marco Civil no Congresso, a tendência é que a tramitação do PL 84/99, de autoria do senador Eduardo Azeredo (PMDB/MG), que tipifica crimes cometidos na web, seja ainda mais lenta do que foi até agora.

O PL 84/99 sofreu dura oposição de grupos ativistas da Internet, pelos quais chegou a ser chamado de AI-5 digital. Já o Marco Civil é tido como mais brando e com regras mais completas e proporcionais.

Em relação à polêmica guarda dos registros de conexão, o Marco Civil prevê que ela seja feita pelas empresas capazes de atribuir os endereços IPs, companhias conhecidas no jargão do setor como Autonomous System (AS). No PL 84, essa tarefa é de competência do provedor. A Abranet, em audiência na Câmara dos Deputados sobre o assunto, disse que a guarda dos logs para os pequenos provedores é um problema porque muitas dessas empresas não teriam infraestrutura necessária para tal e nem pessoal para atender e processar os pedidos judiciais ou de autoridades.

Uma diferença importante entre as duas propostas é que apenas por ordem judicial os provedores poderão fornecer esses dados. Na proposta do senador Azeredo, eles poderiam ser obtidos por uma simples requisição de autoridade, policial ou não, em investigação de crimes online. Outra diferença é o tempo de guarda de dados, que no Marco Civil é de um ano e no PL 84, três anos.

Para o diretor de políticas públicas e relações governamentais do Google Brasil, Marcel Leonardi, o PL 84 está “desatualizado”. O executivo menciona algumas críticas já antigas ao PL como, por exemplo, a tipificação de crimes na Internet que, na verdade, já existem fora dela. Outra crítica do executivo é que o texto não deixa claro que o crime seria cometido quando há a intenção, o que na visão dele, criminalizaria práticas corriqueiras da web, como acessar indevidamente um sistema sem restrição de acesso sem a intenção de causar prejuízo ou obter alguma vantagem.

“Talvez ele devesse enxugar o projeto só para abarcar esses tipos penais que ele entende que não existem no código penal e deixar o modelo inteiro de retenção de dados para o Marco Civil, porque lá essas ideias estão melhor desenvolvidas”, afirma o executivo do Google.

Há quem acredite, entretanto, que o PL 84 ficaria excessivamente esvaziado se fosse restrito à tipificação dos crimes na web. O senador Azeredo lembra que o Marco Civil diz expressamente que a tipificação dos crimes na web precisa ser regulamentada por outras leis.

Durante a abertura do Congresso SET, que aconteceu nesta sexta, 23, em São Paulo, o assessor especial da Casa Civil, André Barbosa, cobrou união da radiodifusão para discutir um novo marco legal para o setor. “Não dá para ficar com uma lei de 1962, mas precisamos encontrar um caminho que respeite a radiodifusão”, disse. A este noticiário, Barbosa afirmou que a discussão está na pauta do Governo. “O ministro Paulo Bernardo recebeu a missão de construir as bases do Plano Nacional de Banda Larga, o que já está feito. Agora teremos disponibilidade para começar as discussões em torno do marco legal da radiodifusão”. Segundo ele, o projeto deve ser desenvolvido em parceria entre o Ministério das Comunicações e a Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (Secom). “Tenho certeza que o projeto não descartará o trabalho conduzido pelo ex-ministro Franklin Martins”, diz Barbosa.

O assessor da Casa Civil deu algumas pistas do que precisa ser regulado, citando a interatividade na TV digital e a padronização do rádio digital, mas sem entrar em pontos polêmicos.

Cotas

Um dos temores do setor radiodifusor é de que a criação de cotas para a TV paga e os poderes dados à Ancine no PLC 116 possam “contaminar” a radiodifusão. Esta possibilidade foi descartada por uma fonte no governo que participou das negociações em torno do projeto de lei que criou o novo marco legal para a TV por assinatura. Segundo a fonte, não há dentro do governo alguém com disposição, neste momento, para entrar em outro embate tão longo e desgastante para levar as cotas à TV aberta. Outra fonte diz que a Ancine, que teve papel central nas negociações com os diversos setores impactados pelo PLC 116, precisará voltar seus esforços à regulamentação da nova lei e à reestruturação da agência para exercer as funções impostas pelo PLC. Por isso, não teria condições de empenhar na negociação do marco legal da radiodifusão a mesma energia gasta na tramitação do PLC 116 no Congresso.

Espectro

Outro ponto sensível à radiodifusão é a disputa pelo espectro de frequências. O setor teme que a tendência de realocação de espectro para serviços de acesso seja adotada no Brasil. Na abertura do Congresso SET, o coordenador de serviços de radiodifusão da União Internacional de Telecomunicações – UIT, Pham Nhu Hai, fez um discurso que vai de encontro ao que prega a radiodifusão local. Segundo ele, a decisão que será tomada agora em relação ao dividendo digital, resultante da transição da TV analógica para a digital, impactará todo o setor de comunicação no Brasil no futuro. Ele pregou a destinação de espectro aos serviços móveis de dados. “O espaço ocupado por uma transmissão de TV pode levar até seis conteúdos de vídeo”, disse. A presidente da SET, Liliana Nakonechnyj, saiu em defesa da radiodifusão nacional, destacando que a importância da TV aberta no Brasil não se compara à realidade de alguns países que estão priorizando o provimento de acesso à radiodifusão. “A TV aberta e a banda larga devem se complementar, e não brigar entre si”, disse.

Para André Barbosa, da Casa Civil, a recomendação da UIT desconsidera a dependência que a população brasileira tem da TV aberta para ter acesso a informação e entretenimento. “A questão é se a radiodifusão saberá chegar unida a esta discussão e deixar suas diferenças para outros momentos”, disse.

As contribuições à consulta pública da Anatel, que propõe novas regras para o segmento de TV a cabo, liberalizando completamente o mercado, explicitou as posições dos principais grupos econômicos do setor, posicionamentos até inusitados, como o apoio da Telefônica à proposta da Anatel. Apesar de fazer algumas sugestões pontuais de mudanças, a Telefônica chega a argumentar que esta "é uma oportunidade única de massificar a TV a cabo no país". A surpresa deste apoio se deve ao fato de que a operadora, conforme as regras divulgadas, não poderá ingressar neste mercado, visto que a Anatel mantém as restrições da Lei de TV a Cabo, que impede que empresas de capital estrangeiro prestem esse serviço. A empresa só poderá  participar deste segmento como investidora minoritária, a exemplo da sua concessão na capital paulista, onde detém apenas 19,9% das ações.

A proibição ao capital estrangeiro é, por sinal, a principal razão para a Embratel questionar a legalidade da proposta. Para a carrier,este novo regulamento visa a "favorecer apenas alguns grupos econômicos". A NET Serviços, controlada pelas Organizações Globo, mas que tem a Embratel como detentora de 99% das ações preferenciais, argumenta também que a proposta é ilegal e que a Anatel não pode regular concorrência querendo estabelecer regras para o segmento de TV a cabo, já que as outras tecnologias devem ser consideradas.

ABTA

A ABTA (que representa os atuais operadores de TV por assinatura) chega a argumentar que a Anatel age ingalmente porque tenta "revogar a lei do cabo", e que acabaria promovendo "uma competição desigual e predatória". Entre os argumentos da entidade,  entende que a agência não pode conceder a outorga sem licitação e não pode transformar o que é hoje concessão em autorização. A Globosat, por sua vez, afirmou que a Anatel "não tem cheque em branco" para mudar as regras sem o respaldo legal.

Oi e CTBC

A Oi e CTBC, duas operadoras que ficarão liberadas a entrar neste mercado, se o regulamento for aprovao, obviamente apoiam a proposta da Anatel, mas também fizeram algumas sugestões de mudanças pontais. Para Oi, não só a agência está respaldada legalmente para propor estas mudanças, como a abertura de mercado irá favorecer toda a população, visto que a TV a cabo é hoje o serviço de telecomunicações com a menor taxa de penetração; e com um desempenho declinante, já que em 2001 o cabo estava presente em 297 municípios e hoje ele só é conhecido pelos moradores de 250 cidades brasileiras.