A Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), do Ministério da Fazenda, vê indícios à redução da competição e ao limite ao número de ofertantes, quanto à gestão da transparência, aos incentivos à autorregulamentação e à imposição de ônus a determinados players, na proposta de regulamento do SeAC (Serviço de Acesso Condicionado), em contribuição apresentada à consulta pública encerrada ontem. Com relação ao limite de competição entre empresas, o órgão critica a exigência de publicação de dados comercialmente sensíveis, prevista no artigo 8º da norma, quando da contratação de uso de redes ou de elementos de redes entre a prestadora do serviço e empresa de telecomunicações de interesse coletivo.

Para a Seae, em se tratando de informações sensíveis, o formato concorrencialmente recomendável seria que a base de dados se mantivesse na Anatel, com acesso restrito e a criação de níveis de acesso de acordo com as demandas de utilização legítima dos demais agentes envolvidos. Para corrigir a falha, a secretaria sugere à agência que, se efetivamente necessário franquear o acesso a tais informações, a Anatel proceda a ampla divulgação dos dados das operadoras em geral tão-somente de forma agregada e histórica (diferida no tempo).

No caso de perigo de autorregulamentação, a Seae se refere à proposta de criação de uma entidade representativa das instituições de ensino superior, de forma a delegar a gestão do canal universitário, ou seja, às instituições de ensino superior, prevista no artigo 72. “Ocorre que o regime de autorregulamentação proposto representa incentivo ao abuso de posição dominante em um mercado cada vez mais concentrado, impedindo que problemas no compartilhamento sejam levados à Anatel para mediação ou arbitragem. Trata-se, entrementes, de papel claramente passivo e que não se conforma à dinâmica atual desse mercado”, ressalta a secretaria. A sugestão é a alocação de cotas de tempo para cada interessado na utilização do canal universitário.

Obrigações

O estabelecimento de obrigações de cobertura, questionado em anexo ao texto do regulamento na consulta pública, na opinião da Seae, possivelmente cercearia a entrada de operadoras menores em municípios menos atrativos economicamente, prejudicando a maturação de um novo player, ou a chegada do serviço de acesso condicionado a municípios cujo atendimento só é parcialmente viável em termos econômicos, que guardam pouca coerência com o espírito de abertura do mercado da lei 12.485/2011. Se optar por determinar metas apenas para empresas detentoras de PMS (Poder de Mercado Significativo), que alcançaria apenas a NET e a Sky, no entender da Secretaria, do mesmo modo evitaria que também essas operadoras entrassem em municípios nos quais a atuação só é economicamente viável se limitada a determinados locais.

– Mesmo se a agência optar por impor o subsídio cruzado entre municípios de maior e menor atratividade econômica, há determinados empecilhos que precisam ser considerados. Primeiramente, a imposição de obrigação de cobertura deve levar em consideração a tecnologia empregada pelos agentes econômicos. Obrigações de abrangência são tecnologicamente (e, possivelmente, também economicamente) mais factíveis para a tecnologia de distribuição de sinais de televisão e de áudio via satélite do que via cabo. Segundo, seria recomendável a realização de estudo prévio acerca da viabilidade econômica da regulação proposta, sob pena de gerar incentivos ao desinvestimento e à redução da concorrência e da qualidade do serviço prestado. Essas mesmas questões devem ponderar a análise de imposição da obrigação de atendimento de estabelecimentos públicos ou de utilidade pública”, defende a Seae.

Além disso, a secretaria avalia que o artigo 79, que descreve as condutas anticoncorrenciais para efeito de implementação de medidas corretivas, está pouco claro. “A lista, além de comportar situações fáticas (incisos V, VI, VIII, X e XI) – as quais não se confundem com condutas -, inclui elementos que, nos termos da proposta do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), seriam meros indicativos de PMS (incisos V, VIII, X e XI)”, ressalta o órgão.

A Seae sustenta que, como descreve a legislação concorrencial, é o abuso da posição dominante que deve ser reprimido , de tal modo que a posição dominante, em si, pode ser um dado denotativo de eficiência econômica. “Não é, nesses termos, a detenção de uma essential facility que deva ser punida, mas o abuso dessa condição, como, por exemplo, a injustificada recusa de contratar”, afirma.

Por fim, a secretaria recomenda um esclarecimento maior do que seja “abrangência mínima e máxima de cada estação” no que se refere a canais sujeitos ao must carry. “O recurso a essa expressão, considerando a mínima como um município e a máxima todo o território nacional, pode deixar a entender que cada operadora tenha o dever de entregar os canais ou pacotes sujeitos àquela obrigação na integralidade do município”, conclui a Seae.

A inovação é a figura do empacotador, uma atividade que não se confunde com o serviço de telecomunicações, que é distribuir o Serviço de Acesso Condicionado. Em sua decisão desta quinta, 26, sobre o pedido de anuência prévia para que a Embratel assuma o controle da Net Serviços, a Anatel deu o caminho das pedras para que a Globo, e outros grupos de comunicação, continuem com poder sobre a decisão de programação das empresas operadoras de TV paga. Pela decisão da Anatel, a Globo deverá, até setembro, abrir mão de todos os poderes de controladora (incluindo presença no conselho e poderes de voto e veto) em questões referentes à distribuição de serviços de telecomunicações (que é a atividade regulada pelo SeAC). Essa determinação, e o prazo de setembro, obedecem o que manda o Artigo 5 da Lei 12.485/2011, onde está claro que empresas de radiodifusão, programadoras ou produtoras de conteúdo não podem exercer o controle em empresas prestadoras de serviços de telecomunicações. Mas ao mesmo tempo em que diz isso, a lei diz que a atividade de empacotamento é livre e pode ser exercida por qualquer empresa, e é uma atividade regulada pela Ancine, não pela Anatel. E isso foi destacado pelo conselheiro Rodrigo Zerbone.

Assim, caso até setembro a Globo e a Embratel alterem seu acordo de acionistas de modo a garantir que os poderes de veto da Globo dizem respeito à atividade de empacotadora, e não de distribuidora, e caso o conselheiro da Globo na Net Serviços se abstenha de votar em qualquer questão que diga respeito à atividade de telecomunicações, o grupo Globo poderá continuar determinando decisões da Net Serviços.

Duas atividades

O que permite esse tipo de situação é o fato de que uma mesma empresa, conforme a Lei 12.485/2011, pode ser regulada por duas agências diferentes. No caso, a Net como distribuidora é regulada pela Anatel, mas como empacotadora, será regulada pela Ancine. E a Anatel e a Ancine terão critérios bastante diferentes em relação às caracterizações de controle.

A Anatel segue a Resolução 101/99, editada por ela e que estabelece como controle o "poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento da empresa". Entre esses poderes estão a indicação de membros do conselho de administração ou diretoria, poder de veto estatutário ou contratual, poder de impedir a verificação de quorum qualificado ou a posse de ações que assegurem o controle. A Anatel exigirá o fim de todos esses poderes, mas no que diz respeito à distribuição, não em relação ao empacotamento, pois entende que há outras atividades permitidas à Net por lei que não podem ser reguladas por ela.
A Ancine é quem regula o empacotamento, e a Ancine seguirá apenas a Lei das S/A no que diz respeito à análise das questões societárias. Pela Lei das S/A, o controle se dá quando se tem "a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia".

Como empacotamento não é uma atividade vedada a empresas de telecomunicações pela lei, cria-se a situação inédita de que a regra da Anatel valerá apenas sobre determinadas atividades da empresa, enquanto para outras atividades valem as regras da Ancine, que são substancialmente diferentes.

Novo acordo de acionistas

A próxima rodada, ao que tudo indica, será uma negociação do acordo de acionistas da Net entre Embratel e Globo, o que terá que acontecer até 12 de junho. Nesse novo acordo precisará ficar claro que eventuais poderes de controladora da Globo se aplicam apenas sobre a atividade que a Net exerça na qualidade de empacotadora. Segundo a Lei 12.485/2011, empacotamento é a "atividade de organização, em última instância, de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado, a serem distribuídos para o assinante". Pelo acordo de acionistas atual, existente desde 2005 e que foi o apresentado à Anatel, a Globo tem garantia de voto afirmativo (precisa concordar) nas decisões que digam respeito ao cancelamento dos registros de ações da Net e, mais importante, tem voto afirmativo nas alterações contratuais com partes relacionadas à própria Globo (programação Globosat, por exemplo); contratos referentes à aquisição e distribuição de conteúdos brasileiros pela Net; e contratos referentes à aquisição de conteúdos dos grupos Cisneros e Televisa. Agora, Globo e Embratel sentarão para negociar a mudança nesse acordo de acionista para incluir a atividade de empacotamento. E é aí que a Globo deverá manter seus poderes sobre programação.

Conforme o voto do conselheiro Rodrigo Zerbone, relator da matéria e autor da solução dada pela Anatel, a Net terá que enviar em 90 dias antes da entrada em vigor do artigo 5 da Lei 12.485/2011, um novo pedido de anuência mostrando abrir mão completamente do controle (com os critérios da Resolução 101/99) de qualquer coisa que diga respeito aos serviços de telecomunicações. Mas Zerbone entende que a atividade de empacotamento não está sob a égide da Anatel, de modo que a Globo pode manter posição de controle em relação a essa atividade.

Mudanças até setembro

Até setembro, quando passa a valer o Artigo 5 da Lei 12.485/2011, a Anatel aprovou a transferência de controle da Net para Embratel desde que acertadas algumas questões fiscais. Com isso, a Embratel passará a indicar nove conselheiros na Net (hoje indica cinco) e a Globo passará a indicar dois (hoje indica seis). A Globo passará a ter 33,56% das ações ordinárias da Net (direta e indiretamente) e o restante passa a ser controlado pela Embratel. No capital total da Net, a Globo ficará com 12,56%. Após setembro, essa posição mantida pela Globo na Net, que para a Anatel é claramente uma posição de controle, deverá ser alterada para excluir as atividades de telecomunicações.

Enquanto operadoras são contra a possibilidade de compra de decodificador avulso no varejo, representantes dos consumidores acham que a medida, prevista na proposta de regulamentação do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), é um avanço, como afirma a advogada da Proteste, Flávia Lefèvre. NET, Associação Brasileira de TV por Assinatura (ABTA), SindiTelebrasil afirmaram, durante audiência pública sobre a proposta de regulamento do serviço, que a permissão servirá apenas para legitimar um comércio paralelo e ilegal.

A venda avulsa de decodificadores no varejo aumentará o surgimento de equipamentos piratas, disse Antonio Roberto Batista da NET. Alexandre Anenberg, da ABTA, lembrou que o uso de equipamento avulso não deu certo em outros países.

O superintendente de Serviços de Comunicação de Massa da Anatel, Marcone Thomaz Maya, disse que somente será permitido o uso de decodificadores avulsos certificados e homologados pela agência, o que descarta o crescimento de equipamentos piratas no país. Ele defende a manutenção da medida, mas disse que está aberto à contribuições.

Compartilhamento de redes

A advogada da Proteste, Flávia Lefèvre, disser que o regulamento deve focar o caráter público das redes, por essa razão acha que antes de sua aprovação, deveria estar em vigor o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), ainda em elaboção pela agência,  e outros mecanismos de comparrtilhamento das redes. “É preciso ter em mente que muitas dessas infraestrutura foram construídas com subsídios cruzados”, ressaltou.

Já o presidente da ABTA, Alexandre Anenberg, ponderou que o artigo que estabelece a disponibilização de rede ou de elementos de rede para outras operadoras, não é viável no caso de TV a cabo. “Essa disponibilidade deveria ser condicionada à capacidade técnica.
 

Maya disse que a proposta de regulamento não nega que haja incompatibilidade no compartilhamento de rede, mas defende qu quando há possibilidade, que seja feito

Sinal de TV aberta

Durante a audiência pública, Maya se  comprometeu a revisar o artigo do regulamento que obriga as operadoras do SeAC a garantir a recepção dos sinais da TV aberta. Pelo entendimento das operadoras, essa garantia implicaria em um equipamento a mais para adaptar o decodificador para que esses sinais fossem recepcionados e com qualidade.
 
O superintendente de SCM considerou razoável a sugestão de que basta a garantia de que o sistema de recepção de canais abertos, já usado pelo assinante, sejam preservados.
 
A consulta pública sobre o SeAC será encerrada no próximo dia 2 e terá que ser aprovado até o dia 9 de março, quando completa seis meses da sanção da lei 12.485/2011, que criou o serviço.

Esta semana, a Anatel deve votar o pedido de anuência prévia para a transferência do controle acionário da Net Serviços para a Embratel. Segundo fontes da Anatel ouvidas por este noticiário, não deve haver nenhuma dificuldade à aprovação, mas alguns termos do acordo de acionista entre Globo e Embratel terão que ser modificados, alterando alguns direitos que o grupo Globo tem hoje na condição de acionista da operadora de cabo. Entre esses direitos estão todos aqueles que caracterizam controle pela Resolução 101/99 da Anatel. Ou seja, a Globo terá que abrir mão de participar do conselho de administração, e terá algumas prerrogativas de voto limitadas.

Por exemplo, a Globo tem hoje, pelo acordo de acionistas vigente, garantia de voto afirmativo (precisa concordar) nas decisões que digam respeito ao cancelamento dos registros de ações da Net e, mais importante, tem voto afirmativo nas alterações contratuais com partes relacionadas à própria Globo (programação Globosat, por exemplo); contratos referentes à aquisição e distribuição de conteúdos brasileiros pela Net; e contratos referentes à aquisição de conteúdos dos grupos Cisneros e Televisa. O grupo pretendia manter alguns desses poderes como acionista da Net Serviços, mesmo que já sem o controle acionário e com uma participação diminuta no capital total (algo em torno de 10%).

Mas como o voto afirmativo é uma forma de poder de veto, a existência desse tipo de mecanismo é claramente caracterizada como controle pela Resolução 101/99 da Anatel, e a agência dificilmente abrirá qualquer tipo de exceção à aplicação da regra, já que ela tem sido um dos principais instrumentos normativos da agência em todas as disputas societárias e anuências prévias analisadas até hoje. Ou seja, a análise de que essas questões deveriam ser vistas à luz da Lei das S/A (em que os vínculos de controle não são tão detalhados) não deve prosperar no conselho da agência. E como a Lei 12.485/2011, que criou o Serviço de Acesso Condicionado, proíbe que empresas de comunicação tenham o controle sobre empresas de distribuição, como é o caso da Net, uma mudança nos acordos de acionista é praticamente certa. Segundo fontes do grupo Globo, a intenção era convencer a Anatel a olhar para o caso sob o prisma da Lei das S/A, e que se isso não acontecesse as condições de permanência na Net seriam reavaliadas.

Mas as mudanças não devem ser imediatas. Primeiro, porque a lei dá até setembro (12 meses após entrar em vigor) para que as restrições de controle cruzado sejam cumpridas. A Anatel deverá estabelecer em que condições, dentro desse prazo, as mudanças deverão ser feitas.

A indicação será importante para os outros casos de transferência de controle decorrentes da mesma limitação. Entre os mais notórios estão a presença da Bandeirantes no controle da TV Cidade; do grupo radiodifusor ORM em operações de TV paga no Pará; da família Magalhães, controladores da TV Bahia, em operações de TV paga no estado; dos Jereissati em operadoras do Ceará; e do empresário Silvio Santos na TV Alphaville, entre outros casos menos impactantes. São todas situações em que empresas de radiodifusão controlam empresas de distribuição, o que agora é proibido por lei.