A anuência prévia que permitirá à Oi adquirir a Brasil Telecom começou a ser analisada há apenas um mês. Mas uma etapa anterior da mesma operação já está sob investigação na Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) há mais tempo, e há indícios de problemas.

Trata-se da análise sobre a regularidade da transferência das ações da Brasil Telecom para um comissário (Credit Suisse) como parte do processo de compra da concessionária pela Oi. Segundo apurou este noticiário, a análise da Anatel acabou esbarrando em indícios de irregularidades do ponto de vista do controle das operações.

Cláusulas dos contratos assinados em abril, no início da operação de venda da BrT para a Oi, estão sob suspeita e geraram uma recomendação do Conselho Diretor para que a área técnica investigue com mais profundidade a possibilidade de existência de um controle vedado.

Um dos problemas está na cláusula 12.3.4 do Contrato de Comissão, onde o Credit Suisse é estabelecido como comissário das ações da Brasil Telecom. Esta cláusula fala dos direitos do Credit Suisse em caso de haver disposição do banco em assumir plenamente as ações da Brasil Telecom no futuro. De acordo com o voto do conselheiro-relator, Antonio Bedran, há dúvidas jurídicas sobre esta cláusula, pois o texto não trata claramente das opções caso as alterações feitas no Plano Geral de Outorgas (PGO) para permitir a compra da Brasil Telecom pela Oi não tivessem sido aprovadas.

O entendimento da área jurídica, acolhido em princípio pelo relator, é que, na hipótese de não aprovação do novo PGO, a Oi teria a possibilidade de exercer controle externo ou indireto sobre a BrT, o que é vedado pela legislação do setor.

"A meu ver, parece assistir razão ao entendimento da Procuradoria, pois o contrato de comissão presta-se para a realização do negócio de compra e venda, sendo, pois, contrato acessório deste não pode sobreviver após a tradição das ações, na hipótese de não alteração do PGO, de modo que qualquer cláusula nesse sentido pode conferir à Comitente (Oi) o poder de controlar a BrT, de forma não acionária, indireta e externa, o que é vedado pela Resolução nº 101, de 1999", esclarece o relator.

A resolução citada define as regras de controle das prestadoras de serviços de telecomunicações e lista as práticas que podem indiciar a existência de controle irregular no setor. Apesar de no campo jurídico haver uma suspeita sobre o controle vedado por parte da Oi sobre a BrT, a área técnica não chegou a encontrar qualquer indício neste sentido durante sua análise.

Invitel

Outros dois contratos geraram controvérsia na análise: o Contrato de Compra e Venda de Ações, onde está a base da operação de aquisição da BrT; e a Escritura Pública de Transação, Renúncia e Quitação, onde foi discutida a solução de litígios no controle da BrT. No contrato de compra e venda, o ponto de dúvida está na cláusula 4.9, em que o bloco de controle da Brasil Telecom se compromete a promover a cisão da Invitel antes da finalização da compra pela Oi.

A Invitel detém 100% das ações da Solpart que, por sua vez, é uma das controladoras da Brasil Telecom. A cláusula expõe um compromisso de cisão parcial, criando a Invitel Legacy, que passará a ter todos os direitos e obrigações detidos hoje pela controladora indireta da BrT e com a qual serão celebrados os termos e acordos decorrentes da transferência final do controle da concessionária.

Não há uma data pré-estabelecida para a realização dessa reestruturação; apenas um indicativo de que tudo será feito antes da conclusão da operação.

Há dúvidas se este compromisso, da forma vaga com que está expresso no contrato, não poderia ser entendido como um indício de interferência irregular por parte da Oi sobre os acionistas da BrT. Com relação a este item, ainda não há consenso sobre a suspeita, mas o ponto deverá ser esclarecido na nova averiguação. A idéia é expandir a análise já feita, de forma "preliminar", segundo as palavras do relator, pela área técnica. Bedran também ressaltou que a apuração não significa imediatamente que a empresa será punida. Isso porque não se trata de uma investigação sobre uma infração já presumida, mas sim a análise de um indício de irregularidade.

O que era para ser apenas um passo inicial na operação de compra da Brasil Telecom pode ter se tornado uma grande dor de cabeça para a Oi. A reestruturação da companhia, realizada no início deste ano acabou sendo questionada pela área técnica da Anatel. No processo de reestruturação, os acionistas Citibank, Opportunity, GP e Banco do Brasil venderam suas ações para o BNDES, La Fonte, Andrade Gutierrez e fundos de pensão.

O cerne da análise da agência foi o fato de a Oi não ter comunicado antecipadamente sua intenção de reformular sua estrutura acionária. A falta de um pedido formal de anuência prévia acabou gerando uma pesada multa contra a concessionária.

O valor da multa é de R$ 19 milhões, quantia nada modesta considerando o histórico de aplicação de sanções contra as companhias do setor. A decisão de puni-la financeiramente foi comunicada à Oi no dia 21 de novembro de 2008. Segundo fontes, a empresa recorreu da sanção e ainda aguarda a análise do processo.

O problema está do tamanho da reestruturação realizada. Pela regra geral, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) deve ser notificada de qualquer mudança acionária nas empresas de telecomunicações que implique mudança de controle. Porém, não há nenhuma citação explícita sobre a necessidade de anuência prévia em casos de reestruturação. A questão é que, quando a mudança acionária é de grande impacto, a Anatel costuma solicitar às empresas uma comunicação prévia, com pedido de anuência.

O centro do embate parece estar na aquisição da participação da Asseca Participações S/A na Telemar Participações (TmarPart) pela Andrade Gutierrez Investimentos. Essa parte da reestruturação guarda relação com a aquisição da Brasil Telecom, divulgada no mesmo dia, 25 de abril de 2008.

Os sócios da Asseca (grupo GP) entenderam que o caso era uma mera reestruturação societária, sem mudança do bloco de controle, o que exigiria apenas a notificação à Anatel, sem necessidade de anuência prévia. Mas os argumentos não convenceram a equipe técnica, que decidiu pela aplicação da multa embasada em infrações ao contrato de concessão e à Resolução 101/99, que dispõe sobre as regras de transferência e composição de controle das prestadoras de telecomunicações.

Credit Suisse

A necessidade de um segundo pedido de anuência prévia envolvendo um passo intermediário à compra da Brasil Telecom pela Oi também foi analisada pela área técnica. Os especialistas da Anatel concordaram que seria recomendável que a Brasil Telecom tivesse solicitado autorização para a transferência de seu controle ao banco de investimentos Credit Suisse, comissário da Oi no negócio enquanto as regras do setor impediam a união entre duas concessionárias do STFC.

O caso, no entanto, teve desfecho diverso do processo de reestruturação. Não foi sugerida nenhuma pena à empresa até este momento por conta da falta da anuência prévia. Inclusive há dúvidas sobre a necessidade legal do pedido. O imbróglio está no fato de jamais ter sido usado um comissário em processo de aquisição de empresas de telecom, a não ser nos casos em que a Anatel exigiu a presença de um custodiante das ações em processos de disputa acionária. O caso mais célebre é a disputa da Telecom Italia para participar do controle da Brasil Telecom.

Na análise da compra da BrT pela Oi, a Anatel optou até agora por não caracterizar o uso do Credit Suisse como uma transferência acionária digna da exigência de uma anuência prévia. Pelo menos no que concerne à aplicação de multa ou sanção. Em reunião do Conselho Diretor no último dia 5 de dezembro, prevaleceu a análise do conselheiro-relator do caso, Antonio Bedran, de que é "razoável" a interpretação de que a anuência é necessária apesar de o contrato com o Credit Suisse não representar a transferência final do controle.

"Cabe observar que a Anatel deve exercer um controle prévio a qualquer alteração que possa vir a caracterizar transferência de controle. Note-se, o exame deve ser sempre anterior à realização da operação. Nesse diapasão, é sustentável que o pedido de anuência prévia deve sempre preceder, ou no máximo, ser concomitante à apresentação do Ato de Concentração", conclui Bedran.

O procedimento administrativo onde esta questão foi analisada deve ser retomado para averiguações mais profundas sobre a existência de indícios de controle vedado por parte da Oi sobre a BrT nos últimos meses. Assim, ainda é possível que a BrT seja repreendida formalmente por não ter solicitado autorização prévia para a transferência de suas ações ao Credit Suisse. Vale lembrar que, por enquanto, estas análises não contaminaram o processo de anuência prévia para a efetivação da compra da BrT pela Oi, que deve ser analisada pelo Conselho Diretor nessa quarta-feira (17).